[49]由于语言与世界的同构性，维特根斯坦的这种先验的逻辑句法规制着我们的语言同时也规制着实然世界，而我们对世界的认知以及意义的生产自然也就被笼罩在这个结构里。

在刘广明一案中，最高人民法院明确引入保护规范理论，提出以行政机关作出行政行为时所依据的行政实体法和所适用的行政实体法律规范体系，是否要求行政机关考虑、尊重和保护原告诉请保护的权利或法律上的利益(以下统称权益)，作为判断是否存在公法上利害关系的重要标准。文章来源：《中外法学》2020年第1期。

[48]正是在此意义上，德国学者指出，保护规范理论从一开始就并非灵丹妙药(zauberformel)，其至今仍是一个持续的争议主题。行政实体法因它自身不可克服的‘滞后性，往往导致其不合时宜，无法满足公民、法人或者其他组织保护其权益的正当诉求。判决要求，原告用以对抗行政决定的必须是一项确定的权利，一项受到特别保护的权利，一项以私人名义享有的权利。但是到了19世纪二十年代，最高行政法院开始主导判例的转变，欢迎那些针对纯粹的行政管理行为提起的越权诉讼。[58]赵宏，见前注[44]，第11页。

因此，当法律课予行政公法上义务时，其义务的主要目的也是为了‘不特定多数人之‘公益。[9]CEa ss., 17 févr.1950, Dame Lamotte. [10]Conclusion sur CESect.28 mai1971, Damasion, Rec.391. [11]CE, 10 février 1950, Sieur Gicquel, requête numéro 1743, rec.p.100. [12]如于安：发展导向的《行政诉讼法》修订问题，《华东政法大学学报》2012年第2期，第96-101页。(20)Lawrence M.Friedman,A History of American Law, ed,New York Touchstone Press 1985,pp.339-340. (21)[美]罗伯特·S.萨默斯著：《美国实用工具主义法学》，柯华庆译，中国法制出版社2010年版，第13、291-292页。

真实的法治是包涵以下两种意义的实践的事业，即：第一，法律是由实践所构成的——语境化的、嵌入性的，植根于共享的期待内。人们越来越认识到，法律自治只能是一种部分自治。法治建设的出发点在很大程度上是实现政府的社会管理而非对政府权力加以限制与约束。(55)高鸿钧：《美国法全球化：典型例证与法理反思》，《中国法学》2011年第1期，第27页。

(44)于浩：《共和国法治建构中的国家主义立场》，《法制与社会发展》2014年第5期，第178-182页。另一方面，又不愿意自己的权力受到法律的太多制约。

在中国改革开放进程中，如果过度强调法律的限制与约束而使得社会规制体系变得过于严厉僵化，那么一些有益于经济发展与进步的制度试验就会夭折，一些社会治理创新的举措就会窒息。自19世纪起，分析实证法学将法理学研究的范围限定为法律规则体系，弥补了规则主义法治观在确定性、规范性方面的不足，赋予现代法治以具体的制度载体与外部形式。④英国学者恩迪科特甚至认为，法治只是一种理想，它从未被哪个社会完全实现过。⑧在他而言，实用工具主义主张法律本质上是一种被设计出来的服务于经世济用目标的工具，其内在生命在于经验而非逻辑，也不是规则、权力、义务等概念或抽象的正义、善的理念。

(57)[美]乌戈·马太、劳拉·纳德著：《西方的掠夺——当法治非法时》，苟海莹译，社会科学文献出版社2012年版，第1、2、16页。(47)在权力不受约束的状况之下，政府所代表的变革力量容易造成社会的紧张、摩擦和突变，容易在注重行政效率的同时忽视对人权的尊重，容易只注重结果而不关心方式与手段。(45)在当代西方学界，不管是亨廷顿还是福山都强调强大的政治权威及政府制定与执行规则的能力对于各国现代化进程的首要意义。(16)又由于受到机械唯物论以及实践优越论的影响，我们在实践过程中不重视形式逻辑，这也容易导致实用主义法治观和法治工具论的盛行。

他指出，工具主义者过度强调社会环境的具体情况、夸大法律的不确定性、漠视法律的规范性与一般性。这种实用主义法治观顽强地支配着封建时代社会管理者的思维。

(60) (二)两种法治观务必达成最低限度法治之共识 规则主义法治观是产生于西方语境之下的法治理论体系，也是17、18世纪欧洲思想文化发展的产物。(22)显然，对于处于大变革时代的中国法治来说，相较于规则主义法治观，实用主义法治观更接地气、更通国情。

过度放纵或极端的法治实用主义，常常表现为为了达到公共或个人所谓正确或良善的目标而将法律置之脑后甚至公然挑战法律权威的法律虚无主义做法。在人数众多、事件错综复杂的时候——政治过程将压倒其他制度而盛行。……法治的各种理想模式都被构思出来。(33)在任何这样的社会，将法律作为唯一的社会控制力量仍是不可能的。他认为，多数工具主义法治论者并没有为法律所服务的社会改革目标提供充分的实质理由。一言以蔽之，许多在西方国家爆发在不同历史阶段的历时性社会矛盾在中国同时性共时性出现。

⑦[美]布赖恩·Z.塔玛纳哈著：《法律工具主义：对法治的危害》，陈虎、杨洁译，北京大学出版社2016年版，第170页。(60)强世功：《从行政法治国到政党法治国——党法和国法关系的法理学思考》，《中国法律评论》2016年第3期，第37页。

相反它是一种对于某些社会才是有效的或好的学说，这类社会要满足对于法治的制度和文化预设，即具有法治要依之才能成功的制度与文化。(59)对此，强世功教授提出，中国法治发展呈现出新、旧法治两种理念互相交织的图景。

……法治的这些利益只在具有某些实践和传统的国家中才是有价值的与可获得的。(3)限制公共权力的恣意任性是现代法治的基本价值，也是维护社会安全与公民基本权利的必然要求。

从这个角度看，不仅是法律，也包括法律中所蕴含的价值都只是时间和地点的短暂情事。(11)[美]布赖恩·Z.塔玛纳哈：《法律工具主义与法治的张力》，田桂花译，载张丽清编：《法治的是与非——当代西方关于法治基础理论的论争》，中国政法大学出版社2015年版，第43页。在这一意义上，反对古典正统就内在于‘反对形式主义的运动。也许压根就没有哪个社会曾非常逼近过这一目标。

而现实有效、切中时弊的本土化法治方案才具有真正的价值。在发生社会危机的时候，法律常常会瘫痪，为间断的调整有时是为大变动的调整让路。

⑨ 鉴于当代西方法学界关于法治问题的两种认识，英国学者西恩·科勒将其划分为实证主义和理想主义两大类别。还存在一些能够指导或引导行为的其他工具，这些工具是用来补充或部分取代法律手段以实现社会目标的。

工具主义对‘绝对的先天反感使得人们不只是拒绝不恰当的一般性，而是拒绝所有的一般性。20世纪初期，反对形式主义可以说是美国社会思想的主要思潮。

在当代中国法治实践中，法治的规则约束功能与实用工具导向并非势不两立、水火不容，在维护公共安全、限制政府权力以及保障公民权利等基本目标上具有诸多共通性与一致性。(26)[美]布赖恩·Z.塔玛纳哈著：《法律工具主义：对法治的危害》，陈虎、杨洁译，北京大学出版社2016年版，第105页。古典主义主张，在混乱的表象之下存在稳定的基础，对于那些因巨变而惊恐的人们来说，这些正统因素提供了心灵的慰藉，但对于那些感到有必要直面乱局的人们而言，这相同的因素却让古典主义看起来完全不切实际，没有希望。(36) 随着现代社会的人口膨胀与治理压力的剧增，美国学者考默萨认识到，在全世界范围内建立法治社会的浪潮中，有许多可圈可点的经验教训。

……它们之间是互为补充的。(34)即使是在法治发达国家，在众多用来塑造我们生活的道德的文化制度中，法律只是其中的一员，(35)还存在大量的远离法治的无需法律的秩序。

(39) 在中国这样的超大型国家，国家治理的空间差异与法治统一之间的张力无处不在。规则约束的话语表达与实用导向的现实图景揭示了法治的理想性与工具性的双重内涵，印证了当代中国法治本相与表相之间的疏离。

(48)法律与赤裸裸的权力所具有的那些侵略性、扩张性趋向大相径庭，它所寻求的乃是政治与社会领域中的妥协、和平与一致。(27)[美]布赖恩·Z.塔玛纳哈著：《法律工具主义：对法治的危害》，陈虎、杨洁译，北京大学出版社2016年版，第308-309、315、350页。